Ч 12 ст 95 44 ФЗ

Содержание

Изменение объема продукции по 44-ФЗ

16.10.2019

Из данной статьи Вы узнаете:

  • почему нельзя менять объем строительных работ в контрактах, заключенных до 1 июля 2019 года?
  • почему нельзя менять объем закупаемой продукции в контракте, заключенном по результатам проведения запроса котировок в электронной форме?
  • как правильно изменить количество поставляемого по контракту товара?
  • в чем отличительная особенность контрактов на поставку товаров и выполнение работ (оказание услуг) при принятии решении вопроса об изменении объема?
  • как не «налететь” на административные штрафы, связанные с изменением объема, не только заказчику, но и поставщику?
  • какие есть особенности при осуществлении закупки у единственного поставщика?
  • и многое еще интересное про количество (объем) закупаемой по Закону № 44-ФЗ продукции.

Мы Вас заинтересовали? Тогда устраиваетесь поудобнее перед экраном и прочтите данную статью до конца. После прочтения не забудьте оставить свой отзыв (комментарий), а также вступить в нашу закрытую группу в WhatsApp, чтобы получать консультации от экспертов нашего консультационного центра!

Немного теории

Объем (количество) закупаемой по контракту продукции является его существенным условием. Изменение существенных условий в контрактах, заключенных или заключаемых по Закону № 44-ФЗ, по общему правилу не допускается, за исключением случаев, прямо названных в законе.
Основные из этих случаев следующие:

пп. «б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

пп. «в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ

в) при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта;

п. 10 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ

ч. 18 ст. 34 Закона № 44-ФЗ

18. При заключении контракта заказчик по согласованию с участником закупки, с которым в соответствии с Законом № 44-ФЗ заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено документацией о закупке. При этом цена единицы товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, указанной в заявке на участие в конкурсе, запросе предложений или предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении закупки.

Изменение объема при заключении и исполнении контракта: в чем разница?

Первые три указанных выше случая могут быть применимы только если контракт исполняется, т.е. уже заключен или, иными словами, уже подписан сторонами. Последний случай, предусмотренный ч. 18 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, применяется в момент заключения контракта, т.е. в момент его подписания. Иными словами, для изменения объема в первых трех случаях от сторон требуется подписание дополнительного соглашения. В последнем же случае никакое дополнительное соглашение к контракту не подписывается, а контракт сразу заключается на измененный объем и цену! Это имеет решающее значение для определения наличия в действиях заказчика и поставщика состава административного правонарушения в части изменения объема в случаях, не предусмотренных законом.

Сравнение оснований изменения контракта в части количества (объема) закупаемой продукции между собой

Указанные выше случаи имеют и другие очень важные отличия между собой. Чтобы сократить написание долгого про них текста приведем их в виде следующей таблицы (см. внимательно):

Основание пп.»б” п.1 ч.1 ст.95 пп.»в” п.1 ч.1 ст.95 п.10 ч.1 ст.95 ч.18 ст.34
Оформляется ли изменение дополнительным соглашением к контракту? да да да нет
Что должно выступать предметом контракта? любой предмет, кроме строительства, реконструкции, капитального ремонта, реставрации, сноса ОКС (например, при текущем ремонте применяется) только строительство, реконструкция, капитальный ремонт, реставрация, снос ОКС (например, при текущем ремонте не применяется) любые товары, работы, услуги только поставка товара (при закупках работ, услуг — не применяется!)
Пределы изменения объема (количества) 10% от первоначально установленного (в момент заключения контракта) объема, в том числе в пределах 10% от объема, предусмотренного по каждой позиции спецификации (при ее наличии) ограничены только 10% от цены контракта, сам изменяемый объем работ — не ограничен без ограничений без ограничений, но не более НМЦк при сохранении единичных цен, полученных по результатам закупки
Можно ли частично изменить количество (объем) (например, только по одной позиции спецификации, а не весь предусмотренный контрактом объем)? да да да да
Направление изменения объема (количества) Как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения Как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения Как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения Только в сторону увеличения
По результатам каких закупок должен быть заключен контракт, чтобы можно было изменить количество (объем) продукции? конкурс, аукцион, запрос предложений, в том числе проводимые в электронной форме и признанные несостоявшимися, а также при осуществлении закупки у единственного поставщика (не применимо при проведении заказчиком запроса котировок, т.к. в данной процедуре нет документации) конкурс, аукцион, запрос предложений, в том числе проводимые в электронной форме и признанные несостоявшимися, а также при осуществлении закупки у единственного поставщика (не применимо при проведении заказчиком запроса котировок, т.к. в данной процедуре нет документации) только прямо предусмотренные основания у единственного поставщика (например, не применяется при заключении контракта (договора) до 300 т.р. по п. 4 ч. 1 ст. 95) конкурс, аукцион, запрос предложений, в том числе проводимые в электронной форме (не применимо при проведении заказчиком запроса котировок, т.к. в данной процедуре нет документации).
Применяется ли к закупкам с «неопределенным объемом”? нет нет нет нет
Условие о праве изменить количество(объем) должно быть предусмотрено: в контракте (если условие в документации есть, а в контракте нет — то неприменимо) в контракте (если условие в документации есть, а в контракте нет — то неприменимо) в контракте в документации о закупке

Почему нельзя менять объем строительных работ в контрактах, заключенных до 1 июля 2019 года?

Строительная сфера — опасна сама по себе. Очень часто именно из-за контрактов на выполнение строительных работ должностных лиц заказчиков и подрядчиков привлекают к административной, а иногда и к уголовной ответственности. С 1 июля 2019 года одной потенциальной причиной привлечения к ответственности стало больше.

Напомним, что до 1 июля 2019 года изменение объема выполняемых по контракту работ, в том числе строительных, в пределах 10% предусматривалось пп. «б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Подпункта «в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ до 1 июля 2019 года не существовало. Соответственно, при осуществлении закупок строительных работ, извещения об осуществлении которых размещались до 1 июля 2019 года, очень многие заказчики предусмотрели в контрактах право сторон на изменение объема в пределах 10% со ссылкой на пп. «б” п. 1 ч. 1 ст. 95 в ранее действовавшей редакции.

Такие контракты исполняются по настоящее время, т.к. имеют продолжительные сроки действия. При этом, как известно, при любом строительстве рано или поздно возникает необходимость изменить объем выполняемых работ. Такая ситуация точно возникнет и по контрактам, заключенным до 1 июля 2019 года. Соответственно многие заказчики и подрядчики, ссылаясь на соответствующее положение заключенного между ними контракта, подпишут дополнительное соглашение об изменении объема работ. Кто-то это сделает в пределах 10%, как это было предусмотрено пп. «б” п. 1 ч. 1 ст. 95 в ранее действовавшей редакции, считая, что «закон обратной силы не имеет” и правоотношениям должны применяться те нормы, которые действовали на момент заключения договора. А кто-то, что еще хуже, применит к таким контрактам положения пп. «в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, действующего с 1 июля 2019 года.

По мнению экспертов консультационного центра «Закон.гуру” (www.zakon.guru) ни одно из указанных оснований изменения контракта не может быть применено к контрактам в сфере строительства, заключенным до 1 июля 2019 года. Так, пп. «в” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ не может быть применен к таким контрактам по той простой причине, что в момент заключения соответствующего контракта данной нормы не существовало и стороны не могли предусмотреть ее использование в контракте, как обязательное условие ее применения. Подпункт «б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ также не может быть применен, если дополнительное соглашение к контракту подписывается после 1 июля 2019 года. Причина следующая: дополнительное соглашение к контракту, заключаемое сторонами после 1 июля 2019 года, влечет возникновение новых правоотношений, которых не существовало в момент заключения контракта (выполнить работы в ином (дополнительном или меньшем) объеме). Дополнительные объемы работ — это новые правоотношения, которые возникают в момент заключения дополнительного соглашения к контракту. Соответственно к таким правоотношениям должны применяться правила, действующие в момент их возникновения, т.е. действующая редакция Закона № 44-ФЗ.

Действующая же редакция Закона № 44-ФЗ прямо предусматривает, что пп. «б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ не применяется к контрактам в сфере строительства (см. выше). Соответственно положения заключенного контракта и действующей редакции Закона № 44-ФЗ входят в противоречие между собой. При наличии указанного противоречия должны применяться нормы Закона № 44-ФЗ, а не контракта (т.к. закон имеет более высокую юридическую силу по сравнению с любым договором). Применяя положения пп. «б” п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ в данной ситуации стороны рискуют быть привлеченными к ответственности. Мы не говорим о том, что такая ответственность обязательно наступит, но данной статьей мы хотим предупредить о рисках ее возникновения. Поэтому от заключения дополнительных соглашений в части изменения объема строительных работ рекомендуем воздержаться. В случае если контракт необходимо исполнить в меньшем объеме, то нужно просто расторгнуть контракт, а если в большем — провести новую закупку на новый объем работ.

Изменение объема закупаемой продукции в контрактах, заключенных с единственным поставщиком

Разберем данный раздел в виде вопросов. которые поступают в наш консультационный центр, и ответов, которые дают эксперты центра клиентам по договорам на оказание консультационных услуг.

Вопрос: А что действительно можно менять объем по контрактам, указанным п. 10 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ?

Ответ: да, можно

Вопрос: А в каком размере?

Ответ: в любом

Вопрос: И никаких ограничений?

Ответ: никаких.

Вопрос: А пролонгировать сроки в таких контрактах можно, поменять цену можно?

Ответ: можно.

Вопрос: А если контракт был заключен до 1 июля 2019 года?

Ответ: все равно можно все поменять.

Вопрос: Как оформить?

Ответ: дополнительным соглашением

Вопрос: А можно ли подписать дополнительное соглашение к контракту до 300 т.р., заключенному по п. 4 ч. 1 ст. 93, если изменение объема не приведет к превышению цены за 300 т.р.?

Ответ: нет, нельзя, т.к. ст. 95 запрещает менять объем в таких контрактах

Вопрос: А что же делать в таком случае?

Ответ: либо заключать еще один договор по п. 4 ч. 1 ст. 93 (есть определенные риски), либо проводить новую закупку.

Остались вопросы? Получите ответы на них прямо сейчас в закрытой группе WhatsApp!

Удачных закупок!

Решение заказчика об отказе от исполнения контракта вступает в силу, и государственный/муниципальный контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления исполнителя об одностороннем отказе от исполнения контракта. Судя по данным сервиса почтовых отслеживаний «Почта России», письмо отправленно 20.04.2020 и ожидает адресата в месте вручения с 23.04.2020 и будет ожидать до 23.05.2020.
С какого момента считаются десять дней? Что делать, если письмо так и не будет вручено? Как в таком случае определить дату расторжения контракта?

21 мая 2020

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. Порядок одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта предусмотрен ч.ч. 10-14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Соблюдать его заказчик обязан (смотрите письмо Минэкономразвития России и ФАС России от 18.02.2016 NN 324-ЕЕ/Д28и, АЦ/9777/16).
Из ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта должно быть оформлено письменно. Согласно этой норме решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты его принятия заказчик должен разместить в единой информационной системе (далее — ЕИС) и направить контрагенту по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу, указанному в контракте, а также иными способами, обеспечивающими получение заказчиком уведомления о вручении указанного решения контрагенту. Выполнение заказчиком указанных требований считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. При этом датой такого надлежащего уведомления признается:
— или дата получения заказчиком подтверждения о вручении контрагенту решения об одностороннем отказе от исполнения контракта;
— или дата получения заказчиком информации об отсутствии контрагента по его адресу, указанному в контракте;
— или — при невозможности получения вышеуказанных подтверждения либо информации — дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС.
Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком контрагента о таком решении (ч. 13 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
В п. 16 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, разъяснено, что для расторжения договора достаточно доставки контрагенту сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. При этом следует учитывать общие положения п. 3 ст. 54 ГК РФ о «достоверности адреса», а именно о риске последствий неполучения юридическим лицом юридически значимых сообщений (статья 165.1 ГК РФ), доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, о риске отсутствия по указанному адресу органа или представителя этого лица (смотрите, например, решение УФАС по Чукотскому автономному округу от 16.02.2018 N 11/01-43/18, постановления Двадцать первого ААС от 07.08.2018 N 21АП-1270/18, Семнадцатого ААС от 14.12.2017 N 17АП-17280/17, Девятого ААС от 25.09.2017 N 09АП-36597/17, оставленное без изменений постановлением АС Московского округа от 12.12.2017 N Ф05-18042/17). Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (п. 1 ст. 165.1 ГК РФ). Сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения. Риск неполучения поступившей корреспонденции несет адресат. Если в юридически значимом сообщении содержится информация об односторонней сделке, то при невручении сообщения по обстоятельствам, зависящим от адресата, считается, что содержание сообщения было им воспринято и сделка повлекла соответствующие последствия (например, договор считается расторгнутым вследствие одностороннего отказа от его исполнения, смотрите п. 67 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25). Юридическое лицо несет риск наступления неблагоприятных последствий в том числе в результате непринятия мер по получению информации, связанной с осуществляемой им деятельностью, в том числе в результате непринятия мер по получению почтовой корреспонденции по адресу регистрации (смотрите п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61). Таким образом, контрагент, которому по надлежащему адресу было доставлено, но не вручено уведомление заказчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, не вправе в последующем заявлять о несовершении заказчиком всех действий, предусмотренных ч. 12 ст. 95 Закона N 44-ФЗ (смотрите, например, решение УФАС по Омской области от 19.06.2018 N РНП-55-55/2018, решение УФАС по Челябинской области от 24.01.2018 N РНП-74-9/2018). Именно с учетом изложенного следует определять дату надлежащего уведомления контрагента о принятом заказчиком решении.
Как показывает правоприменительная практика, если юридически значимое сообщение направлено с использованием услуг почтовой связи, то в случае возврата почтового отправления по причине истечения срока хранения датой вручения сообщения считается последний день срока хранения сообщения в отделении почтовой связи, при этом о принятии отделением почтовой связи необходимых и достаточных мер для фактического вручения корреспонденции свидетельствуют доказательства направления адресату повторного извещения (постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2016 N 18АП-1081/16, от 01.12.2015 N 18АП-12455/15, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2016 N 12АП-10301/16)*(1). Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что десятидневный срок, по истечении которого вступит в силу решение заказчика об отказе от исполнения контракта, начнет течь на следующий день после последнего дня хранения почтового отправления в организации связи. Иными словами, на одиннадцатый день с даты, следующей за истечением срока хранения, контракт будет считаться расторгнутым*(2). Например, если последним сроком хранения будет 22.05.2020, то решение заказчика об отказе от исполнения контракта (с учетом ст. 191 ГК РФ) вступит в силу 02.06.2020.
Если же по каким-то причинам заказчик не может установить дату, когда вышеупомянутое почтовое сообщение направлено отправителю в связи с истечением срока хранения в организации связи, датой надлежащего уведомления заказчиком контрагента о принятом решении об отказе от исполнения контракта может считаться дата по истечении 30 дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в ЕИС (постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2019 г. N 19АП-2217/19).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей

Ответ прошел контроль качества

28 апреля 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *