Орм 2

1-е изд. | 2-е изд. | 3-е изд. | 4-е изд. | 5-е изд. | 6-е изд.

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

1. О понятии оперативно-розыскной деятельности см. пункт 20 комментария к ст. 5 настоящего Кодекса.

2. Комментируемая статья УПК РФ устанавливает правило о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности запрещены для использования в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. В ч. 2 ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 5 июля 1995 г. содержится противоположная норма, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Однако следует иметь в виду, что сами данные, полученные оперативно-розыскным путем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном порядке, и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях способны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 6 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» к числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Рассмотрим некоторые варианты получения доказательств при получении относящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий.

Если такие сведения были получены посредством негласного опроса лиц, оказывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, либо непосредственного наблюдения обстоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными сотрудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидетелей либо показаний подозреваемых или обвиняемых – участников преступных групп, согласившимся оказывать содействие оперативным органам. Однако подобный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т.п.), в которых информация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагаются без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если подлинность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно сотрудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК РФ и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК РФ). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описанием условий применения и технических характеристик последних.

Наведение справок, т.е. получение от органов государственной власти, местного самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т.д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное мероприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим аналогичное наименование (ст. 202 УПК РФ). Процессуальное получение образцов производится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами доказательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта оперативно-розыскной деятельности предметов и веществ, подтверждающих факт правонарушения. Ее предметом могут быть вещи как находящиеся, так ограниченные или изъятые из гражданского оборота (наркотики, оружие и т.п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК РФ). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио- и видеозапись, которая после осмотра (который сводится к прослушиванию и отражению в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве вещественного доказательства. Для введения таких вещественных доказательств в процесс необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществляться посредством допроса лиц, обнаруживших соответствующие вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике составляется документ, именуемый как «акт (протокол) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего фактически является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой, к тому же, до возбуждения уголовного дела, без вынесения соответствующего постановления и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве доказательств (освидетельствование, назначение экспертизы, должны проводится только после возбуждения уголовного дела, за исключением осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК РФ). См. об этом комментарий к ст. 146 настоящего Кодекса. Если уголовное дело на момент проведения проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно. Необходимо также учитывать, что в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие предметов и материалов разрешается только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказательств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролируемая поставка.

Прослушивание телефонных переговоров имеет своей целью получение звукозаписи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представлена следователю, прокурору и суду и может быть признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем, следует иметь в виду, что это вещественное доказательство особого рода – производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот источник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоноскопическая (фонографическая) экспертиза.

3. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеозаписи, фотосъемки, и введенные в уголовный процесс, на наш взгляд, всегда являются вещественными доказательствами. Это относится как к отображениям предметов, которые сами могли бы стать вещественными доказательствами (но не могут быть введены в процесс, например, по соображениям сохранения конспирации выполнивших их негласных оперативных сотрудников: фотографии накладных и другой бухгалтерской документации, видеозапись орудий, приготовленных для совершения преступления и т.п.), так и к аудио-, видеозаписям и фотографиям, которыми документировался факт каких-либо действий и событий (проверочной закупки и т.д.). В отличие от иных документов, такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непосредственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но теснейшим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов (см. об этом комментарий к ст. 81 настоящего Кодекса). Как и любое другое вещественное доказательство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимости проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания вещественными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

4. Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собирания оперативно-розыскных данных, установленные Законом «Об оперативно-розыскной деятельности», повлечь за собой недопустимость сформированных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК РФ недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указанной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принимаются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их получении любого федерального закона, в т.ч., очевидно, и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (см. об этом комментарий к ст. 75 настоящего Кодекса). Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с существенными нарушениями закона, должны признаваться недопустимыми. Иное создавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход них вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательств является соблюдение в первую очередь следующих требований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

· В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6 Закона).

· Запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами (ч.5 ст. 6).

· Проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается лишь на основании судебного решения. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, допускается проведение указанных оперативно-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (ч. 2 ст. 8 Закона).

· Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8).

· Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (ч. 6 ст. 8).

· При проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1 — 4 и 6 части второй статьи 7 данного Закона (в частности, при наличии признаков противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела) запрещается проводить: обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи (ч. 7 ст. 8).

· Предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 12).

· Изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывание предоставления услуг связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий допускается лишь в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (п. 1 ч. 1 ст. 15).

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства. Так, например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище против воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закупки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков, лишает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказательства, показания свидетелей-очевидцев подобного изъятия, сделанную при этом видеозапись, заключение эксперта и т.д.

Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица привлеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обещание «угостить» наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т.п.). Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-противоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в результате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

5. Согласно действующим подзаконным нормативно-правовым актам представление оперативными подразделениями результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных оперативно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу.

Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, имеющих право выносить постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должностных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на проведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст.16 Закона Российской Федерации «О государственной тайне».

Постановление о рассекречивании утверждается руководителем, имеющим на то соответствующие полномочия.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя:

— вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

— вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

— оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т.п.).

В каждом конкретном случае возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд состоит из трех частей: вводной, описательной и резолютивной. Вводная часть включает в себя наименование документа, место и время его вынесения, фамилию, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, а также основания вынесения данного постановления. В описательной части постановления указывается, в результате какого оперативно-розыскного мероприятия получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются (использования в качестве поводов и оснований для возбуждения уголовного дела, подготовки и осуществления следственных и судебных действий, использования в доказывании по уголовным делам), когда и кем санкционировалось конкретное оперативно-розыскное мероприятие, наличие судебного решения на его проведение. Описательная часть постановления заканчивается ссылкой на соответствующую часть ст.11 и часть 4 ст.12 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». В резолютивной части постановления формулируется решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты оперативно-розыскной деятельности. Здесь же подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы. В случае необходимости одновременно с постановлением готовится план мероприятий по защите сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и безопасности ее непосредственных участников. Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа и приобщается к материалам дела оперативного учета, или соответствующего номенклатурного дела.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Степень секретности представляемых материалов, виды приложений и способ передачи определяются в соответствии с правилами ведения секретного делопроизводства в каждом конкретном случае отдельно, в том числе в зависимости от существа полученного запроса (поручения) и наличия сведений, подлежащих засекречиванию.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности предметов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах (протоколах). Тип носителя определяется инициатором оперативно-розыскного мероприятия.

Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оперативном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу.

При подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их в адрес (защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

В случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии сведений об угрозе государственной, военной, экономической и экологической безопасности Российской Федерации, результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд незамедлительно. При этом оперативное подразделение обязано принять меры к предотвращению или пресечению преступления, а равно к закреплению следов преступления.

Бахта А.С., Вагин О.А., Чечетин А.Е. Вопросы оперативно-розыскной деятельности в решениях Конституционного Суда Российской Федерации:
Научно-практическое пособие. — Хабаровск: Дальневосточный юридический институт МВД России, 2012. — 64 с.

Скачать или читать полный текст в формате PDF по ссылке

§ 4. Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий

В части 1 ст. 8 Закона об ОРД конкретизируется конституционный принцип равенства всех перед законом, в соответствии с которым при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения. Однако этот принцип имеет некоторые исключения, связанные с провозглашенной Конституцией РФ неприкосновенностью Президента России, депутатов Федерального Собрания и судей. В связи с этим в ряде решений Конституционного Суда затрагивались вопросы допустимости проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, обладающих неприкосновенностью.

В жалобе бывшего члена Совета Федерации Л.Х. Чахмахчяна оспаривались нормы Закона об ОРД, поскольку они, по его мнению, не обеспечивают гарантий неприкосновенности члена Совета Федерации и исключают возможность судебного обжалования решения суда о разрешении проведения ОРМ, ограничивающих конституционное право на тайну телефонных переговоров. Поводом для жалобы послужило вынесение судьей Верховного Суда по ходатайству Управления ФСБ постановления на проведение прослушивания телефонных переговоров J1.X. Чахмахчяна в связи с полученной информацией о совершении им тяжкого преступления. По мнению заявителя, такое постановление могло быть вынесено только после получения предварительного согласия Совета Федерации.

В своем Определении от 8 февраля 2007 г. № 1-0 по этой жалобе Конституционный Суд разъяснил, что в данном деле следует руководствоваться правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда от 20 февраля 1996 г. № 5-П. В нем указано, что неприкосновенность члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы (парламентский иммунитет) не является личной привилегией, а имеет публично-правовой характер; соответствующий статус, предполагающий самостоятельность и независимость парламентария, служит публичным интересам, поскольку, обеспечивая на основе закона повышенную охрану личности парламентария, тем самым ограждает его от необоснованных преследований при осуществлении им государственных функций и способствует таким образом беспрепятственной деятельности парламентария и соответственно парламента.

Согласно сформулированной в этом постановлении правовой позиции, парламентский иммунитет, предполагая по своей природе наиболее полную защиту парламентария при осуществлении им собственно парламентской деятельности, не допускает освобождения его от ответственности за совершенное им правонарушение, в том числе уголовное, если такое правонарушение совершено не в связи с осуществлением такой деятельности; расширительное понимание неприкосновенности искажало бы публично-правовой характер парламентского иммунитета и превращало бы его в личную привилегию, приводя, с одной стороны, к неправомерному изъятию из принципа равенства всех перед законом и судом, а с другой — к нарушению прав потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью, гарантированных ст. 52 Конституции РФ.

Таким образом, из этого определения следует, что Закон об ОРД допускает возможность проведения ОРМ в отношении членов Совета Федерации без предварительного согласия Совета Федерации, если имеется информация о совершении ими тяжкого преступления, не связанного с осуществлением парламентской деятельности.

В жалобе бывшей судьи Н.Ф. Ахмитзяновой, привлеченной к уголовной ответственности за попытку совершения мошенничества, оспаривались положения ст. 8 и 9 Закона об ОРД, которые, по ее мнению, допускают проведение в отношении судьи ОРМ без предварительного разрешения коллегии из трех судей вышестоящего суда, как это предусмотрено ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации». В Определении Конституционного Суда от 7 февраля 2008 г. № 224-0-0 об отказе в принятии к рассмотрению этой жалобы отмечалось, что неконституционность оспариваемых норм заявительница усматривает в отсутствии в них положений, касающихся обеспечения неприкосновенности судей при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, т.е., по существу, требует закрепления в них дополнительных условий проведения в отношении судьи оперативно-розыскных мероприятий. Между тем указанные вопросы регулируются специальным законом — Законом РФ «О статусе судей в Российской Федерации», который во взаимосвязи с нормами Конституции РФ и Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» является, как следует из Постановления Конституционного Суда от 19 февраля 2002 г. № 5-П, базовым при определении статуса судьи. Его статья 16 «Неприкосновенность судьи», реализуя конституционное положение о неприкосновенности судей, относит к числу гарантий этой неприкосновенности проведение в отношении судьи оперативно-розыскных мероприятий (если в отношении судьи не возбуждено уголовное дело либо он не привлечен в качестве обвиняемого по уголовному делу) не иначе как на основании решения коллегии из трех судей вышестоящего суда о даче согласия на производство названных мероприятий или действий. Тем самым обязанность обеспечения особого порядка проведения в отношении судьи ОРМ Закон возлагает на суд.

Названные законоположения подлежат непосредственному применению во взаимосвязи с нормами соответствующего отраслевого законодательства при осуществлении ОРД. При этом, как следует из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом в Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-0, в случае выявления расхождений между положениями этой статьи и нормами законодательства об оперативно-розыскной деятельности, решение должно приниматься исходя из того, какой из этих актов устанавливает более широкие гарантии прав и свобод граждан.

Из этого определения следует, что, поскольку Закон РФ «О статусе судей в Российской Федерации» устанавливает дополнительные гарантии неприкосновенности судей, то ОРМ в отношении судей должны проводиться с учетом требований ч. 7 ст. 16 этого закона, т.е. на основании решения коллегии из трех судей. Кроме того, в отношении судьи не может бьггь применена норма ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД, предусматривающая особый порядок проведения ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства и могущих привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления.

В жалобе заместителя руководителя Управления ФСБ по Ростовской области В.И. Чопа поднималась проблема допустимости проведения ОРМ в отношении сотрудников прокуратуры с целью проверки сведений об их причастности к подготовке и совершению преступлений. Поводом для обращения послужила инициированная прокурором Ростовской области проверка законности действий заявителя, который без получения предварительного согласия вышестоящего прокурора дал разрешение на заведение дела оперативного учета и проведение ОРМ в отношении сотрудника прокуратуры, впоследствии привлеченного по их результатам к уголовной ответственности. По итогам прокурорской проверки было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении В.И. Чопа за отсутствием в его действиях состава преступления, в котором, тем не менее, констатировалось наличие в его действиях признаков превышения должностных полномочий, т.е. преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, поскольку, по мнению следователя, им был формально нарушен пункт 1 ст. 42 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации». Данное решение следователя В.И. Чоп обжаловал в суд, поскольку не был согласен с изложенными в постановлении выводами о своей виновности, однако в удовлетворении его жалобы было отказано.

В Определении Конституционного Суда от 27 мая 2010 г. № 752-0-0 об отказе в принятии жалобы В.И. Чопа к рассмотрению было отмечено, что статья 42 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» не содержит положений, определяющих правила квалификации действий лиц, проводивших ОРМ в отношении прокурорских работников, а регламентирует только порядок привлечения прокуроров и следователей к уголовной и административной ответственности и в п. 1 закрепляет, что любая проверка сообщения о факте правонарушения, совершенного прокурором или следователем, относится к исключительной компетенции органов прокуратуры. При этом подчеркивалось, что органы прокуратуры Законом об ОРД не наделены полномочиями на осуществление ОРД, имеющей целью выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а проверяют сообщения о любом совершенном или готовящемся преступлении в соответствии с УПК РФ и в пределах установленной им компетенции. На основании этого Суд сделал вывод, что оспариваемая заявителем норма не может рассматриваться как нарушающая его право на реализацию своих служебных полномочий по проведению ОРМ, направленных на проверку сведений о причастности прокурорских работников к подготовке и совершению преступлений.

Анализируя представленные заявителем материалы и мотивировочную часть указанного Определения Конституционного Суда, можно заключить, что положения ст. 42 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» не могут быть истолкованы как содержащие ограничения на проведение ОРМ в отношении сотрудников прокуратуры при наличии сведений об их причастности к подготовке и совершению преступлений.

Достаточно часто в Конституционный Суд обжалуются нормы ст. 8 Закона об ОРД, закрепляющие условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности.

Так, в жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова, чьи телефонные переговоры прослушивались в течение 8 месяцев, оспаривалась конституционность положений этой статьи, поскольку, по мнению заявителей, они допускают ограничения конституционных прав граждан при проведении ОРМ до возбуждения уголовного дела в течение неопределенно длительного времени и лишают граждан фактической возможности оспаривать применение этих ограничений, сужая возможность судебного контроля за ОРД.

Конституционный Суд в своем Определении от 4 февраля 1999 г. № 18-0 по результатам рассмотрения этой жалобы подчеркнул, что допустимость ограничения прав на тайну телефонных переговоров и на неприкосновенность жилища на основании судебного решения установлена непосредственно Конституцией РФ (ч. 2 ст. 23 и ст. 25), а установленные законодателем цели ОРД относятся именно к таким целям, которые перечислены в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо с целью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В Определении также отмечено, что ОРД и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие ОРМ не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Они также направлены на борьбу с преступностью, осуществляются именно с целью защиты личности, общества и государства от преступных посягательств и, следовательно, не могут рассматриваться как нарушение Конституции РФ.

Большое значение для практики ОРД имеет Определение Конституционного Суда от 2 октября 2003 г. № 345-0 по запросу Советского районного суда г. Липецка о проверке конституционности ч. 4 ст. 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи». В этом решении разъяснено, что право каждого на тайну телефонных переговоров, по своему конституционно-правовому смыслу, предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления. В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на ее территории законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим ОРД, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования ч. 2 ст. 23 Конституции РФ о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

В жалобе гражданина А.В. Чумакова оспаривалась конституционность ст. 8 Закона об ОРД, на основании которой сотрудники ОВД в целях задержания разыскиваемого лица проникли в его жилище без согласия на то проживающих там лиц и без судебного решения.

В Определении Конституционного Суда от 18 декабря 2003 г. № 498-0 об отказе в принятии к рассмотрению данной жалобы было разъяснено, что оспариваемая статья не предусматривает возможности проведения оперативного осмотра жилого помещения в целях задержания разыскиваемого лица без судебного решения. Проведение ОРМ, ограничивающих право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации о признаках противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, о лицах, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и лишь в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов. Из содержания данного определения можно сделать вывод о том, что обследование жилища без согласия проживающих в нем лиц либо без судебного решения, если оно не было обусловлено необходимостью предупреждения тяжкого или особо тяжкого преступления, требующего безотлагательного вмешательства, не может быть признано законным.

Статья 8 Закона об ОРД была оспорена также в жалобе гражданина В.П. Мальцева, по мнению которого она нарушила его право на неприкосновенность жилища и право частной собственности, поскольку позволила оперативным работникам после проникновения в его жилище производить там не только оперативно-розыскные мероприятия, но и следственные действия, а также изъять его имущество. Как следует из представленных материалов, сотрудник ФСБ, имея судебное решение на право проведения ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по месту проживания заявителя, вошел в его квартиру вместе с гражданином О.Г. Ткачевым, являвшимся, судя по обстоятельствам дела, соучастником в получении взятки. Находясь в жилище заявителя, сотрудник, в присутствии понятых, вначале произвел досмотр О.Г. Ткачева, изъяв у него деньги, помеченные надписью «взятка», а затем осуществил осмотр квартиры В.П. Мальцева, в результате которого также были изъяты деньги с надписью «взятка», два мобильных телефона и некоторые другие предметы.

Конституционный Суд, изучив представленные заявителем материалы, не нашел оснований для принятия его жалобы к рассмотрению. В Определении от 19 февраля 2009 г. № 114-0-0 по этой жалобе было наряду с другими доводами отмечено, что статья 8 Закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ, осуществляемых в сфере ОРД, и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан, которые регулируются другими законодательными нормами. Установление же законности действий оперативных сотрудников и их соответствия пределам полученного судебного решения на право проведения ОРМ в отношении заявителя, а также проверка фактов возможных нарушений его прав в результате конкретных правоприменительных действий органов, осуществляющих ОРД, в компетенцию Конституционного Суда не входит.

Анализ материалов этой жалобы показывает, что в деле заявителя правильность применения законодательных норм оперативными сотрудниками вызывает очень большие сомнения, поскольку судья дал разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия по месту проживания В.П. Мальцева, а оперативный сотрудник провел в его квартире совершенно другие действия, на которые судебного разрешения не давалось. Прежде всего, досмотр О.Г. Ткачева в целях обнаружения предмета взятки был почему-то оформлен протоколом административного досмотра со ссылкой на ст. 13 Федерального закона «О Федеральной службе безопасности», дающей право составлять протоколы об административных правонарушениях, а также на ряд статей Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах», хотя никакие наркотики в деле не фигурировали. После досмотра оперативный сотрудник в присутствии тех же понятых провел осмотр места происшествия — жилого помещения, принадлежащего гражданину В.П. Мальцеву, руководствуясь при этом, судя по содержанию представленного протокола, ст. 164, 176 и 177 УПК РФ. При этом протокол осмотра места происшествия составлялся от имени следователя, который, судя по всему, участия в этом следственном действии не принимал и в осматриваемой квартире не присутствовал.

Указанные обстоятельства со всей очевидностью свидетельствуют, во- первых, о вопиющей небрежности и безграмотности оперативного сотрудника, проводившего описанные действия и составившего указанные документы, а во- вторых, об имевшей место подмене ОРМ административными и следственными действиями, на недопустимость которой неоднократно обращал внимание в своих решениях Конституционный Суд. Полученные в результате таких действий оперативного сотрудника предметы взятки вряд ли могут быть признаны следователем, прокурором и судом допустимыми доказательствами с учетом фактических обстоятельств дела.

Приложение N 1

Наименование органа, __________________________________ осуществляющего ОРД (должность лица, в адрес которого __________________________________ Действительное штатное направляются результаты ОРД, его наименование __________________________________ инициалы и фамилия) Индекс предприятия связи, почтовый и телеграфный адрес Номер телетайпа, факса, телефона, электронной почты, ОКПО, ОГРН, ИНН/КПП __________ N____________ На N_____ от ____________ /- —\ О результатах оперативно-розыскной деятельности Руководствуясь статьей 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», направляем в Ваш адрес результаты оперативно-розыскной деятельности для ________________________________________________________________________ (указывается, для какой цели направляются материалы: ________________________________________________________________________ для подготовки и осуществления следственных или судебных действий, ________________________________________________________________________ для использования в доказывании по уголовным делам) ________________________________________________________________________ ________________________________________________________________________ (указывается, когда, где и какое оперативно-розыскное мероприятие проводилось и какие получены ________________________________________________________________________ результаты, когда и кем санкционировалось оперативно-розыскное ________________________________________________________________________ мероприятие, наличие судебного решения о его проведении) ________________________________________________________________________ К настоящему сообщению (рапорту) прилагаются ______________________ (приводится информация о ________________________________________________________________________ прилагаемых к сообщению (рапорту) предметах, веществах, материальных ________________________________________________________________________ (физических) носителях информации с описанием их индивидуальных ________________________________________________________________________ признаков, времени, места и обстоятельств их изъятия (получения) __________________________________________ (должность, специальное (воинское) звание, __________________________________________ фамилия, инициалы руководителя органа, __________________________________________ осуществляющего оперативно-розыскную __________________________________________ ____________________ деятельность) (подпись)

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *