Ст 38 ГК РФ

Текущая редакция ст. 38 ГК РФ с комментариями и дополнениями на 2018 год

1. При необходимости постоянного управления недвижимым и ценным движимым имуществом подопечного орган опеки и попечительства заключает с управляющим, определенным этим органом, договор о доверительном управлении таким имуществом.

Статья 38 ГК РФ. Доверительное управление имуществом подопечного

В этом случае опекун или попечитель сохраняет свои полномочия в отношении того имущества подопечного, которое не передано в доверительное управление.

При осуществлении управляющим правомочий по управлению имуществом подопечного на управляющего распространяется действие правил, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 37 настоящего Кодекса.

2. Доверительное управление имуществом подопечного прекращается по основаниям, предусмотренным законом для прекращения договора о доверительном управлении имуществом, а также в случаях прекращения опеки и попечительства.

Комментарий к статье 38 ГК РФ

1. Орган опеки и попечительства вправе передать недвижимое и ценное движимое имущество подопечного управляющему по договору доверительного управления имуществом. Особенности заключения указанных договоров определены в ст. 1012 ГК РФ. Сторонами договора доверительного управления имуществом являются:
— учредитель управления — лицо, передающее доверительному управляющему имущество в доверительное управление;
— доверительный управляющий — лицо, принимающее имущество в доверительное управление и осуществляющее управление этим имуществом;
— выгодоприобретатель — лицо, в чьих интересах осуществляется доверительное управление имуществом.

Как следует из содержания п.1 комментируемой статьи, учредителем доверительного управления подопечного будет выступать орган опеки и попечительства, а выгодоприобретателем является сам подопечный.

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему. Осуществляя доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

2. Сопоставив положение п.2 комментируемой статьи с положением ст. 1024 ГК РФ, можно прийти к выводу, что доверительное управление имуществом прекращается по следующим основаниям:
— в случае прекращения опеки или попечительства;
— в случае смерти подопечного;
— в случае отказа подопечного (или его опекунов\попечителей) от получения выгод по договору, если договором не предусмотрено иное;
— в случае смерти гражданина, являющегося доверительным управляющим, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также признания индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом);
— в случае отказа доверительного управляющего или учредителя управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять доверительное управление имуществом;
— в случае отказа учредителя управления от договора по иным причинам, при условии выплаты доверительному управляющему обусловленного договором вознаграждения.

Консультации и комментарии юристов по ст 38 ГК РФ

Если у вас остались вопросы по статье 38 ГК РФ и вы хотите быть уверены в актуальности представленной информации, вы можете проконсультироваться у юристов нашего сайта.

Задать вопрос можно по телефону или на сайте. Первичные консультации проводятся бесплатно с 9:00 до 21:00 ежедневно по Московскому времени. Вопросы, полученные с 21:00 до 9:00, будут обработаны на следующий день.

Новая редакция Ст. 38 УК РФ

1. Не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если иными средствами задержать такое лицо не представлялось возможным и при этом не было допущено превышения необходимых для этого мер.

2. Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред. Такое превышение влечет за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда.

Комментарий к Статье 38 УК РФ

1. Подобной нормы не было в УК РФ РСФСР. Законодательно задержание преступника как обстоятельство, исключающее преступность деяния, впервые было отражено в Основах уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

2. Право на задержание лица, совершившего преступление, у граждан возникает после совершения лицом деяния, которое со всей очевидностью является преступлением, т.е. деянием, запрещенным УК РФ.

3. Цель задержания лица, совершившего преступление, — пресечение возможности совершения новых преступлений, не месть, а передача задержанного органам власти.

4. Меры задержания не должны явно не соответствовать характеру и степени общественной опасности содеянного и обстоятельствам задержания.

5. Под задержанием преступника понимается доставление лица, совершившего преступление, органам власти или его удержание до передачи указанным органам и выяснения данных о личности. Подобное задержание следует отличать от задержания подозреваемого в порядке ст. 91 УПК, т.е. от кратковременного (до 48 часов) лишения его свободы (см. ст. 92 и 94 УПК).

6. Действия по задержанию правомерны, если они предпринимаются именно в отношении лица, совершившего или совершающего преступление. Поэтому у задерживающего должна быть полная уверенность в том, что задерживается именно названное лицо, совершившее преступление.

7. Соответствие мер задержания характеру и степени общественной опасности содеянного означает, что чем опаснее преступление, тем интенсивнее могут быть меры задержания.

7.1. По Закону о милиции применение огнестрельного оружия разрешается для задержания лица, застигнутого при совершении тяжкого преступления против жизни, здоровья и собственности и пытающегося скрыться, а также к лицам, оказывающим вооруженное сопротивление (п. 4 ст. 15). Применение специальных средств допускается для задержания лиц, застигнутых при совершении любого, а не только тяжкого, преступления против жизни, здоровья или собственности и пытающихся скрыться (п. 3 ст. 14).

7.2. Соответствие мер задержания обстоятельствам задержания предполагает, во-первых, учет демографических и физических данных задерживаемого: пола, возраста, состояния здоровья, роста, телосложения, эмоционального состояния, наличия или отсутствия опьянения и т.д. Например, Закон о милиции запрещает работникам милиции применять специальные средства в отношении женщин с видимыми признаками беременности, лиц с явными признаками инвалидности и малолетних (п. 4 ст. 14), а огнестрельное оружие — в отношении женщин, лиц с явными признаками инвалидности и несовершеннолетних, когда возраст очевиден или известен сотруднику милиции, а также при значительном скоплении людей, когда от этого могут пострадать посторонние лица (п. 3 ст. 15), за исключением специально оговоренных в законе случаев.

Во-вторых, должны учитываться количество задерживаемых и их поведение при задержании: подчинение, неповиновение, сопротивление, попытка скрыться и т.д.

8. К лицам, совершившим одинаковые преступления, в различной обстановке могут применяться различные по интенсивности меры задержания. Если лицо не сопротивляется и не пытается скрыться, то для доставления и передачи его органам власти достаточно простого его сопровождения. Напротив, если лицо пытается скрыться после совершения тяжкого преступления ночью на малолюдной улице, вероятно, не будет иного выхода, чем прибегнуть к причинению вреда его здоровью. Задерживаемому вред причиняется вынужденно. Насилие должно быть ограниченным.

9. Условия правомерности задержания едины как для гражданских лиц, так и для работников милиции (военнослужащих). Однако к последним могут предъявляться более строгие требования, но в рамках общих для всех условий. Например, Закон о милиции обязывает сотрудника милиции при применении физической силы, специальных средств или огнестрельного оружия предупреждать о намерении их использовать, предоставив при этом задерживаемому достаточно времени для выполнения своих требований; стремиться к тому, чтобы любой ущерб, причиняемый при этом, был минимальным, обеспечить лицам, получившим телесные повреждения, доврачебную помощь и уведомление их родственников; сообщить о случаях смерти, ранения прокурору (ч. 3 ст. 12).

10. Задержание лица, совершившего преступление, следует отличать от необходимой обороны. Последняя является пресечением совершающегося, уже начавшегося (либо начинающегося, когда налицо реальная угроза нападения) и еще не закончившегося общественно опасного посягательства на личность, права и интересы обороняющегося или других лиц, интересы общества или государства. Нередко гражданин или представитель власти применяет насилие к лицу, совершающему общественно опасное деяние, преследуя одновременно цели пресечения этого посягательства и задержания виновного для доставления его органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений. В таких случаях правовая оценка причиненного вреда должна даваться на основании правил, предусмотренных законом о необходимой обороне.

10.1. Задержание преступника может перерасти в необходимую оборону, если задерживаемый начинает оказывать сопротивление. В этом случае действуют правила института необходимой обороны.

11. Превышение мер, необходимых для задержания, в зависимости от конкретных обстоятельств должно квалифицироваться по ст. 108, 114.

Другой комментарий к Ст. 38 Уголовного кодекса Российской Федерации

1. Условиями правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, относящимися к основаниям задержания (т.е. к совершенному лицом преступлению), являются: а) задерживать путем причинения вреда можно только лицо, совершившее преступление; б) право на задержание возникает по окончании преступного посягательства в широком смысле этого слова и до момента истечения срока давности привлечения к уголовной ответственности или истечения срока давности обвинительного приговора суда.

При этом возможно причинение вреда при задержании лица, совершившего любое преступление, если при этом соблюдаются иные условия правомерности причинения вреда и в особенности условие соразмерности причиняемого вреда характеру и степени общественной опасности преступления и обстановке задержания. Иными словами, чем менее опасно преступление, за совершение которого лицо задерживается, тем меньший вред может быть причинен ему при задержании.

2. Условиями правомерности причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, относящимися к действиям задерживающего, являются: а) вред при задержании должен причиняться только лицу, совершившему преступление; б) при задержании должна учитываться обстановка задержания, т.е., иными словами, причинение вреда должно осуществляться вынужденно, быть единственным способом задержания. При этом сопротивление при задержании трансформирует данное обстоятельство, исключающее преступность деяния, в необходимую оборону; в) целью действий при задержании должно быть доставление лица органам власти и (или) пресечение возможности совершения им новых преступлений; г) при задержании необходимо соблюсти соответствие причиненного вреда характеру и степени общественной опасности совершенного преступления и обстановке задержания, т.е. не допустить превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

3. Превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред.

В действующем законе установлена уголовная ответственность только за убийство, умышленное причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ч. 2 ст. 108, ч. 2 ст. 114 УК РФ). Соответственно, умышленное причинение легкого вреда здоровью, а также побои ни при каких обстоятельствах не могут рассматриваться как превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление.

4. Неоднозначно решается вопрос о допустимости причинения при задержании лица ему смерти.

Статья 38 ГК РФ. Доверительное управление имуществом подопечного (действующая редакция)

С одной стороны, указывается, что допущение причинения смерти при задержании противоречило бы смыслу данной нормы и указываемым в законе целям задержания (доставление лица органам власти).

С другой стороны, допустимо лишение жизни задерживаемого в исключительных обстоятельствах, когда совершенное преступление является исключительно общественно опасным и существует риск того, что, скрывшись, лицо продолжит аналогичную по характеру и степени общественной опасности преступную деятельность.

5. Следует отграничивать причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, от необходимой обороны. Причинение вреда в процессе посягательства с целью защиты образует состояние необходимой обороны. Напротив, причинение вреда по окончании посягательства с целью задержания лица и пресечения возможности совершения им новых преступлений образует уже причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Соответственно, причинение вреда по окончании посягательства, однако не с правомерными целями, указанными в комментируемой статье, а, допустим, с целью расправы образует умышленное преступление, квалифицируемое на общих основаниях.

Новая редакция Ст. 38 ГК РФ

1. При необходимости постоянного управления недвижимым и ценным движимым имуществом подопечного орган опеки и попечительства заключает с управляющим, определенным этим органом, договор о доверительном управлении таким имуществом. В этом случае опекун или попечитель сохраняет свои полномочия в отношении того имущества подопечного, которое не передано в доверительное управление.

При осуществлении управляющим правомочий по управлению имуществом подопечного на управляющего распространяется действие правил, предусмотренных пунктами 2 и 3 статьи 37 настоящего Кодекса.

2. Доверительное управление имуществом подопечного прекращается по основаниям, предусмотренным законом для прекращения договора о доверительном управлении имуществом, а также в случаях прекращения опеки и попечительства.

Комментарий к Ст. 38 ГК РФ

1. Договор доверительного управления, предусмотренный настоящей статьей, в целом регламентируется положениями гл. 53 ГК за исключениями, вытекающими из назначения и существа опеки или попечительства. Цели последних не совпадают с необходимостью, например, управления действующим предприятием, ценными бумагами, обеспечением функционирования недвижимостью и т.д.

2. Несовпадение целей влечет и разделение функций: опекуны и попечители восполняют правосубъектность подопечного, а управляющий обеспечивает сохранность и приумножение его имущества. Но все же ГК придает более значимое положение институту опеки и попечительства.

Другой комментарий к Ст. 38 Гражданского кодекса Российской Федерации

Доверительное управление имуществом в качестве самостоятельного договора гражданского права впервые законодательно закреплено в действующем ГК (гл. 53, ст. ст. 1012 — 1026). По этому договору собственник передает доверительному управляющему имущество для осуществления управления им в интересах учредителя или указанного им лица. Вместе с тем согласно ст. 1026 ГК доверительное управление имуществом может быть учреждено по основаниям, предусмотренным законом, в частности вследствие необходимости постоянного управления имуществом подопечного в случаях, предусмотренных ст. 38 ГК. При этом права учредителя управления в целях защиты интересов подопечного принадлежат органу опеки и попечительства. Необходимость и целесообразность учреждения доверительного управления возникает в случаях, когда у подопечного есть дорогостоящее, ценное и сложное, нуждающееся в постоянном управлении имущество, как недвижимое (жилой дом, квартира, дача, земельный участок), так и движимое (например, ценные бумаги).

Объекты, передаваемые в доверительное управление, должны быть обособлены от другого имущества подопечного и от собственного имущества учредителя. Не переданное в доверительное управление имущество подопечного остается в распоряжении опекуна или попечителя с соблюдением правил, установленных ст. 37 ГК. Основанием передачи имущества подопечного в доверительное управление является решение органа опеки и попечительства об установлении опеки или попечительства и договор с управляющим. Особенностью доверительного управления имуществом при осуществлении опеки и попечительства является то, что учреждает доверительное управление и заключает договор с управляющим не собственник имущества (подопечный), а в защиту и с соблюдением его интересов орган публичной власти — орган опеки и попечительства. Существенные условия данного договора и его форма установлены в законе (ст. 1016 ГК РФ). Все полученные в результате использования имущества подопечного доходы доверительный управляющий обязан передать собственнику.

Доверительный управляющий вправе совершать в отношении переданного имущества необходимые юридические и фактические действия, позволяющие наиболее результативно и действенно использовать имущество подопечного для получения дохода. Вместе с тем он не вправе без предварительного разрешения (согласия) органов опеки и попечительства совершать сделки по отчуждению этого имущества, влекущие отказ от принадлежащих подопечному прав, и другие, ведущие к уменьшению имущества.

Статья 38. Доверительное управление имуществом подопечного

Управляющий, его супруг и близкие родственники не могут совершать сделки с самим подопечным (см. комментарий к ст. 37).

Согласно ст. 1022 ГК доверительный управляющий, не проявивший должной заботливости об интересах подопечного (выгодоприобретателя), обязан возместить убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, а также упущенную выгоду.

Договор доверительного управления имуществом подопечного прекращается по истечении предусмотренного срока, а также по общему правилу со дня прекращения опеки или попечительства. Досрочное прекращение договора допускается только в случаях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 1024 данный договор прекращается, в частности, вследствие: смерти подопечного (выгодоприобретателя); смерти гражданина, являющегося управляющим, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также признания индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом).

Статья 38. Доверительное управление имуществом подопечного

Комментарий к Ст. 38 ГК РФ:

1. Доверительное управление имуществом (далее — управление) — универсальное юридическое средство, применяемое и самостоятельно (гл. 53 ГК РФ), и в связи с применением других правовых средств (см. ст. 38, абз. 1 п. 1 ст. 43, ст. 1173 ГК РФ). Управление имуществом, которому посвящена ст. 38, не отменяя и не заменяя опеку (попечительство), выступает параллельным и дополнительным средством обеспечения интересов подопечных. В п. 1 ст. 38 названы два совокупных условия его применения: а) наличие у подопечного недвижимого и ценного движимого имущества (например, предприятия, земельного участка, доли в капитале коммерческой организации, ценных бумаг) (ст. 130 ГК РФ) и б) необходимость постоянного управления им. Отсутствие необходимости постоянного управления таким имуществом или отсутствие самого имущества исключают вопрос об управлении в принципе. Однако при наличии этих двух условий орган опеки и попечительства должен определить кандидатуру управляющего и заключить с ним договор об управлении таким имуществом (гл. 53 ГК РФ), в котором орган опеки и попечительства — учредитель управления, а подопечный — выгодоприобретатель. Поскольку имеет место управление имуществом по основанию, предусмотренному законом (п. 1 ст. 1026 ГК РФ), управляющим может быть любое лицо с соблюдением требований п. п. 1, 2 ст. 1015 ГК РФ. Управление имуществом подопечного, основанное на возмездном договоре, является возмездным (п. 1 ст. 1016, ст. 1023 ГК РФ). Необходимость постоянного управления означает разнообразные ситуации, когда имущество требует регулярного (и даже каждодневного) управления, причем такого, которое сложно или невозможно обеспечить в рамках обычной опеки (попечительства), например из-за отсутствия у опекуна (попечителя) специальных знаний или удаленности имущества. По этой причине данное имущество и требует обособления от прочего имущества подопечного для установления в отношении его управления; и именно поэтому опекуны (попечители) сохраняют свои полномочия только в отношении: а) доходов от управления имуществом (абз. 1 п.

Ст. 38 ГК РФ. Доверительное управление имуществом подопечного

1 ст. 37 ГК РФ); б) той части имущества подопечного, которая не передана в управление (абз. 1 п. 1 ст. 38).

2. В целях защиты имущественных прав и интересов подопечного на управляющего распространяются правила п. п. 2 и 3 ст. 37 ГК РФ, а значит, все сделки, способные уменьшить имущество подопечного, он должен согласовывать с органом опеки и попечительства (п. 2). Кроме того, ни он сам, ни его близкие родственники не вправе совершать сделки с подопечным, представлять его при заключении сделок или при ведении судебных дел между подопечным и супругом доверительного управляющего и их близкими родственниками (п. 3). Порядок управления имуществом подопечного согласно абз. 2 п. 2 ст. 37 ГК определяет Закон об опеке, который, в частности, запрещает: а) инвестирование денежных средств подопечного в кредитные организации (если Российской Федерации принадлежит менее половины акций (долей) последних); б) передачу имущества подопечного в заем (кроме случаев его обеспечения ипотекой) и в пользование на срок более пяти лет (как правило); в) отчуждение недвижимого имущества подопечного (кроме случаев, установленных законом) (подробнее — ст. ст. 19, 20 в связи со ст. 23 Закона об опеке).

3. Управление имуществом подопечного прекращается по основаниям, предусмотренным в ст. 1024 ГК РФ, и при прекращении самой опеки (попечительства) (п. 2 ст. 38). Речь идет о случаях, когда опека (попечительство) прекращается в связи с переходом к другой форме устройства гражданина (абз. 1 п. 1 ст. 39 ГК РФ) или в принципе (п. п. 1, 3 ст. 40 ГК РФ). Однако управление имуществом сохраняется при переходе к опеке (попечительству) по закону (п. 4 ст. 35, абз. 2 п. 1 ст. 39 ГК РФ), при освобождении (отстранении) конкретного опекуна (попечителя) (п. п. 2, 3 ст. 39 ГК РФ), при переходе от опеки к попечительству (п. 2 ст. 40 ГК РФ), в случае смерти опекуна (попечителя) (подп. 1 п. 1 ст. 29 Закона об опеке).

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *